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FOIA | Le 10 regole per la buona trasparenza

Avvocato e geek. Grazie alla felice intuizione di uno dei miei Maestri, sono riuscito a fare delle mie due passioni una professione: mi occupo di diritto delle nuove tecnologie e di innovazione nella Pubblica Amministrazione, in particolare dei profili giuridici dell’e-gov e dell’open-gov. Ne parlo nelle aule delle Università e dei Tribunali e ne scrivo sulla carta e, soprattutto, sul Web. Anche qui.

Proprio un anno fa il Presidente del Consiglio Matteo Renzi, nel discorso per ottenere la fiducia al suo Governo, affermava che trasparenza e accountability sarebbero state le cifre del suo esecutivo, a partire da un Freedom of Information Act.

Il Presidente del Consiglio Matteo Renzi

Il Presidente del Consiglio Matteo Renzi. Foto: Getty

E nonostante siano già passati dodici mesi senza che la promessa sia stata mantenuta, i tempi sembrano finalmente maturi per passare “dalle parole ai fatti”, tanto che (come i lettori di CheFuturo sanno bene) abbiamo inserito il FOIA tra le parole chiave del 2015, sicuri che questo sia l’anno giusto per arrivare ad una nuova legge sulla trasparenza.
Nei mesi scorsi, oltre trenta associazioni riunite sotto il cappello di #FOIA4Italy hanno avviato un percorso collaborativo di scrittura di una proposta di legge, aperta ai contributi di tutti. Dopo questo sforzo di intelligenza collettiva e partecipazione, il testo del FOIA4Italy è stato presentato nei giorni scorsi alla Camera dei Deputati a tutti i parlamentari che avevano segnalato il proprio interesse, dichiarandosi disponibili a battersi per un FOIA, nonchè a quelli dell’Intergruppo parlamentare per l’innovazione. Nel corso dell’incontro, come promotori, abbiamo chiarito che la nostra proposta non è “chiusa e blindata”, ma – al contrario – aperta ad ogni miglioramento che il Parlamento vorrà fare: l’obiettivo è che sia appovata la legge più evoluta possibile.

Su una cosa abbiamo provato ad essere chiari: dal momento che nel dibattito parlamentare il testo sicuramente subità delle modifiche, ci sono 10 punti irrinunciabili, una sorta di decalogo, che la nuova legge italiana sull’accesso all’informazione deve affermare.

1. Il diritto di accesso è previsto per chiunque, senza obbligo di motivazione.
Il FOIA italiano deve riconoscere il diritto di tutti di avere accesso agli atti e ai documenti formati (o anche solo detenuti dalla pubblica amministrazione), senza che debbano necessariamente spiegare le ragioni alla base della richiesta.

Solo in questo modo il “diritto alla trasparenza” sarà un autonomo diritto di cittadinanza.

Al momento, invece, non esiste un right to know (diritto di sapere), in quanto la “vecchia” legge n. 241/1990 (che ci proponiamo di abrogare) prevede che il diritto di accesso ci sia solo per quei documenti per i quali il richiedente abbia un interesse concreto (ad es. l’offerta dell’impresa aggiudicatrice di un appalto posso vederla solo se ho partecipato a quella gara).

2. Possono essere oggetto dell’accesso tutti i documenti, gli atti, le informazioni e i dati formati, detenuti o comunque in possesso di un soggetto pubblico.
I cittadini devono avere accesso non solo a tutto quanto è all’interno di un fascicolo amministrativo, ma – in generale – a tutti i documenti e le informazioni formate e detenute dalle pubbliche amministrazioni. Ad esempio, i dati relativi ai passi rilasciati per l’accesso ad un determinato ufficio che consentano ad un giornalista di verificare se alcune lobby abbiano influenzato una certa decisione.

3. Si applica non solo alle Amministrazioni ma anche alle società partecipate e ai gestori di servizi pubblici.
La norma deve specificare chiaramente l’applicabilità non solo alle pubbliche amministrazioni (Ministeri, Regioni, Comuni, ASL) ma anche a tutti quei soggetti – che pur formalmente privati – esercitano funzioni pubbliche e, soprattutto, spendono soldi che provengono dalle tasse dei contribuenti.

4. Le risposte delle Amministrazioni devono essere rapide.
Deve essere previsto un termine breve per le risposte da parte delle Amministrazioni, di massimo trenta giorni. Occorrono tempi rapidi per fare in modo che la trasparenza sia efficace e contribuisca a ridare la fiducia nell’operato delle istituzioni.

5. Le eccezioni all’accesso sono chiare e tassative.
La norma deve applicarsi a tutte le informazioni e documenti, ad eccezione di poche e tassative eccezioni (segreto di stato, sicurezza nazionale, restrizioni imposte dalla normativa in materia di protezione dei dati personali). Tali eccezioni devono essere esplicitate in modo chiaro, per evitare che – come accaduto in passato – generiche formulazioni si prestino ad essere utilizzate come alibi da parte di Amministrazioni che vogliono sottrarsi agli obblighi di trasparenza.

FOIA

6. L’accesso a documenti informatici è gratuito.
I miei Maestri mi hanno insegnato che la Legge n. 241/1990 era una legge “inconsapevolmente informatica”, dal momento che il legislatore del ’90 non pensava a PC ed Internet, ma l’unico modo per garantire i diritti di trasparenza e partecipazione erano proprio le nuove tecnologie. Nel 2015, però, la legge sulla trasparenza deve essere “consapevolmente informatica”, prevedendo la totale gratuità per l’accesso ai documenti che siano già digitali (non ha senso pagare costi di riproduzione per la duplicazione di un file).

7. Nel caso di atti e documenti analogici, può essere richiesto solo il costo effettivo di riproduzione e di eventuale spedizione.
La trasparenza è più facile da garantire da parte di quelle Amministrazioni che sono già attrezzate con strumenti per la gestione dei propri documenti ed archivi e documenti in formato digitale. Soltanto per i documenti ancora cartacei può essere richiesto il costo di riproduzione e di eventuale spedizione.

8. Quando un’informazione è stata oggetto di almeno tre distinte richieste di accesso, l’Amministrazione deve pubblicare l’informazione nella sezione “Amministrazione Trasparente”.
Una delle principali obiezioni che viene fatta al FOIA è che una norma di questo tipo comporterebbe un insostenibile aggravio nel carico di lavoro degli uffici pubblici, costretti a rispondere a numerose richieste da parte degli utenti. Ritengo che si tratti di una criticità sopravvalutata ma – in ogni caso – per contribuire a sgravare le Amministrazioni e fornire un adeguato livello di trasparenza per gli utenti, abbiamo pensato di introdurre nel progetto di legge una norma in base alla quale se un documento è oggetto di più richieste di accesso, l’Amministrazione debba pubblicarlo anche sul sito istituzionale, dal momento che significa che si tratta di un’informazione molto importante per i cittadini (ed è verosimile che sarebbe oggetto di altre richieste di accesso in futuro).

9. In caso di accesso negato, i rimedi giudiziari e stragiudiziali sono veloci e non onerosi per il richiedente.
Non basta prevedere un diritto, se non si prevedono rimedi veloci e non onerosi per coloro che vogliano farlo valere anche in giudizio. Per questo motivo, uno dei punti qualificanti della proposta è quello di rendere completamente gratuiti i ricorsi contro il rigetto delle richieste di accesso.

10. Prevede sanzioni in caso di accesso illegittimamente negato.
Come dimostrano alcuni monitoraggi, in Italia neanche la poco ambiziosa 241/1990 è pienamente rispettata dalle Amministrazioni; colpa di rimedi giudiziari inadeguati e dell’assenza di valide sanzioni. Per questo, qualsiasi nuova legge non potrà non prevedere un rigoroso sistema sanzionatorio per i pubblici funzionari che non rispetteranno gli obblighi di trasparenza.

Sono questi i punti su cui mantenere alta l’attenzione adesso che il FOIA è diventato un argomento di discussione ed approfondimento per i nostri Parlamentari.
Se anche solo uno di questi non dovesse essere recepito è probabile che la nuova legge sulla trasparenza, anche se approvata, sia destinata a rimanere solo sulla carta.

ERNESTO BELISARIO

ROMA, 23 FEBBRAIO 2015

Una replica a “FOIA | Le 10 regole per la buona trasparenza”

  1. Mary Mancinelli scrive:

    HELP!!
    fermo restando che è vero che la vecchia Legge n. 241/1990 ( prevede che il diritto di accesso ci sia solo per quei documenti per i quali il richiedente abbia un interesse concreto (ad es. l’offerta dell’impresa aggiudicatrice di un appalto posso vederla solo se ho partecipato a quella gara), ma qualche passo avanti è stato fatto, se pur “strumentabile” con la Legge dal decreto sulla trasparenza (decreto legislativo 33/2013), che attiene proprio alla introduzione della fattispecie dell’accesso civico. Perchè dunque fare passi indietro non menzionandola proprio in questa importante occasione?
    Tale diritto, del tutto nuovo anche perché estraneo alla legge delega del Parlamento come ribadito dal parere reso dal Garante privacy in data 7 febbraio 2013, è definito dalla disciplina normativa dall’art. 5: L’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione. 2. La richiesta di accesso civico non e’ sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente non deve essere motivata, e’ gratuita e va presentata al responsabile della trasparenza dell’amministrazione obbligata alla pubblicazione di cui al comma 1, che si pronuncia sulla stessa. 3. L’amministrazione, entro trenta giorni, procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell’informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l’avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l’informazione o il dato richiesti risultano gia’ pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l’amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale. 4. Nei casi di ritardo o mancata risposta il richiedente puo’ ricorrere al titolare del potere sostitutivo di cui all’articolo 2, comma 9-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, che, verificata la sussistenza dell’obbligo di pubblicazione, nei termini di cui al comma 9-ter del medesimo articolo, provvede ai sensi del comma 3. 5. La tutela del diritto di accesso civico e’ disciplinata dalle disposizioni di cui al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, cosi’ come modificato dal presente decreto. 6. La richiesta di accesso civico comporta, da parte del Responsabile della trasparenza, l’obbligo di segnalazione di cui all’articolo 43, comma 5.

    L’accesso civico si differenzia notevolmente dal diritto di accesso finora configurato dalla legge 241 del 1990. (I più pettegoli convinti fosse partorita dalla geniale mente “andreottiana” che per dovere sanciva un primo passo alla trasparenza e al contempo ne limitava “magicamente” considerevolmente accesso ed efficacia).

    Se ne differenzia per l’oggetto: l’accesso civico si può estrinsecare solo nei confronti degli atti la cui pubblicazilone sia obbligatoria, obbligatorietà viene richiamata, per ampi settori, dallo stesso decreto nell seconda parte. Se ne differenzia per la modalità: mentre il diritto di accesso “ordinario” è sottoposto alla necessità di presentare una domanda motivata che si basi su un interesse qualificato, e al pagamento dei diritti di ricerca e riproduzione (eventuale), il diritto di accesso civico non è sottoposto a limitazione alcuna, ed è completamente gratuito. Se ne differenzia, infine, per il destinatario della domanda: la domanda di accesso agli atti viene presentata generalmente agli Uffici Relazioni con il Pubblico (anche se il responsabile dei relativi procedimenti è il vertice dell’ufficio che ha formato l’atto o che detiene lo stesso stabilmente), la domanda di accesso civico deve essere presentata invece al Responsabile per la trasparenza. La generale disciplina di favore per la trasparenza, intesa come quasi assoluta conoscibilità di ogni “prodotto” della pubblica amministrazione, relega di fatto il ruolo del diritto di accesso ordinario, e della relativa competenza degli uffici Relazioni con i Pubblico, ad un ambito residuale e marginale.

    La procedura di esercizio del diritto civico rischia tuttavia di essere più macchinosa della ordinaria richiesta di accesso così come fino ad oggi concepita. Nel caso infatti l’amministrazione non abbia adempiuto all’obbligo di pubblicare dati che era obbligata a pubblicare, la richiesta di accesso civico non deve essere inoltrata all’URP (deputato ad accettare anche richieste informali), ma al Responsabile per la Trasparenza.

    Questa figura, in base all’art. 43 1 comma del medesimo decreto 33 (e come già auspicato dalla circolare del Ministero semplificazione n. 1 del 2013), coincide di norma con il Responsabile anticorruzione. Lo stesso Responsabile anticorruzione, negli enti locali, fa capo al Segretario generale per espressa disposizione della legge “anticorruzione” (art. 1 comma 7 legge 190/2012); la figura apicale responsabile quindi, rispetto agli URP, è certamente meno raggiungibile, meno direttamente fruibile da parte della cittadinanza rispetto agli uffici normalmente, per orari, formazione, ruolo, deputati all’ascolto e alla comunicazione con gli utenti.

    Ancora, la disposzione relativa all’accesso civico dispone che in caso di ritardo o mancata risposta si possa far riferimento al titolare del potere sostitutivo introdotto di recente nell’art. 2 della legge 241/90, che recita 9-bis. “L’organo di governo individua, nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell’ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o in mancanza al funzionario di piu’ elevato livello presente nell’amministrazione”.

    Il fatto che il sostituto “provvedimentale” debba essere nominato dall’organo di indirizzo politico, e che lo stesso debba essere una figura apicale dell’ente, di fatto, soprattutto negli enti di dimensioni minori, può far coincidere la figura nella stessa persona che ricopre i ruoli di responsabile trasparenza e responsabile anticorruzione, negli enti locali coincidenti come sopra visto nel Segretario generale.

    Del resto, sarebbe davvero difficile ipotizzare come il Segretario generale degli enti locali, figura per legge e per indicazioni normative individuato come Responsabile anticorruzione e Responsabile Trasparenza, possa soggiacere alla sostituzione con un dirigente gerarchicamente subordinato.

    Il rischio più concreto è quello di un addossamento in un’unica figura di più ruoli, che non solo si sovrappongono ma possono confliggere, rischiando di coniugarsi la figura del responsabile trasparenza con quella del sostituto “provvedimentale” che lo stesso responsabile dovrebbe sostituire e provvedere a segnalare nella sua inerzia.

    Infine, l’introduzione della fattispecie dell’accesso civico sembra superare di netto tutte quelle “limitazioni” che comunque caratterizzavano il diritto di accesso, come la notifica ai controinteressati disposta dall’art. 3 DPR 184/2006. l’Intervento del Garante Privacy sul decreto, pure articolato in numerose osservazioni, non si esprime sul punto, e ciò pare confortare l’ipotesi del superamento di questo limite.

    Grazie

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